Abogado especialista en delitos sexuales

Abogado especialista en delitos sexuales

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urgencias

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Como es conocido, el artículo 178.l CP, describe lo que podríamos denominar agresiones sexuales simples; el artículo 179, las agresiones sexuales agravadas que hoy, de nuevo, responden al nomen iuris de violación3; y, por fin el artículo 180, describe un catálogo de circunstancias agravantes especiales que pueden operar tanto sobre el tipo básico del artículo 178 como sobre el agravado del 179. El hilo conductor de toda la regulación es la presencia necesariamente de violencia o de intimidación. (Abogado especialista en delitos sexuales).

2.1. Tipo básico.

Como decíamos, el tipo básico se encuentra descrito en el artículo 178 CP. Pese a que no se trata de un precepto afectado por las reformas penales citadas, probablemente merezca la pena detenernos un mínimo en él ya que constituye una pieza esencia l en la estructura legislativa diseñada por el legislador de 1995. Ese carácter central no se ha visto afectado por las sucesivas modificaciones legales. Resulta altamente criticable la regulación legal contenida en este precepto por la enorme ambigüedad con que fue redactado que no permite por sí mismo delimitar con precisión las conductas punibles. Se acude a la cuestionable técnica de introducir una referencia al bien jurídico, cuando la delimitación de éste es una cuestión más bien interpretativa, fruto de un proceso de abstracción, al menos desde una perspectiva inmanente al sistema. Piénsese lo que sería un código donde todos los tipos se estructurasen de igual forma: el que atentare contra la ordenación del territorio, el que atentare contra el patrimonio ajeno, etc., todo ello sin proporcionar ulterior información4. Pese a ello, se puede proporcionar ciertas pautas intelectivas en torno al contenido potencial de la norma.

Sujeto activo de la conducta puede serlo cualquier persona, sin restricción alguna; puede serlo tanto un hombre como una mujer; del mismo modo, desde el punto de vista del sujeto pasivo, apenas merece la pena destacar que incuestionablemente podría serlo una persona que ejerce la prostitución y a la que se le impone un acto de índole sexual5; independientemente de si entre el sujeto activo y la víctima ha habido con anterioridad relaciones de índole sexual, como si no6; prescindiendo, por último, de si son marido y mujer o no7. (Abogado especialista en delitos sexuales).

La conducta consiste en atentar contra la libertad sexual de otra persona con violen- cia o intimidación. No parece preciso en este contexto detenernos en la delimitación, no siempre sencilla, de estos últimos conceptos. En cualquier caso, la presencia de violencia o de intimidación como criterio definitivo para diferenciar las dos figuras delictivas, agresiones sexuales y abusos sexuales, no siempre conduce a resultados punitivos satisfactorios. A título de ejemplo, piénsese en las hipótesis en las que la víctima lo es una niña o niño de muy reducida edad; o en los casos en los que la persona afectada padece una tetraplejia; en ambos casos para tener contacto carnal con ellas no es precisa la presencia de violencia o intimidación. Por consiguiente, los hechos no pueden ser calificados como agresiones sexuales, sino que, por el contrario, procede considerarlos como abusos sexuales. Concretamente, deberían subsumirse los hechos en el artículo 181.2, en relación con el artículo 182.1 CP, agravándose la pena conforme a lo previsto en el apartado 2 de este último artículo, esto es pena de cuatro a diez años, impuesta en su mitad superior (de siete a diez años)8. Prescindiendo del debate en torno a si la pena por violación resulta o no proporcionada, resulta cuanto menos cuestionable que un hecho de tal naturaleza merezca o necesite una sanción penal más reducida, al menos en su límite máximo, que la que corresponde a un delito de violación, donde la pena a imponer sería la de seis a doce años. (Abogado especialista en delitos sexuales).

La delimitación de la conducta al margen de las anteriores precisiones resulta, como ya hemos señalado, difícil por la ambigüedad de la expresión empleada por el legisla- dor. Sí que se puede señalar que debe tener un cierto significado sexual, pero sus contenidos pueden ser muy diversos.

Desde un punto de vista negativo, en primer lugar, se excluye el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de miembros corporales o de objetos por alguna de las dos primeras vías, en la medida en que se trata de supuestos que se encuentran expresamente contempladas en el artículo 179. Del mismo modo, en segundo lugar, la doctrina, mediante una interpretación restrictiva, excluye la obstacu- lización de actos sexuales ajenos mediante violencia o intimidación9.

Desde un punto de vista positivo, en primer lugar, integra la conducta el contacto con zonas sexualmente significativas del cuerpo de la víctima, siendo indiferente que se haga por encima o por debajo de la ropa, de forma activa o pasiva, como ocurre cuando se obliga a la víctima a realizarlos sobre el autor (vid. STS de 18 de abril de 2001). El problema podría plantearse en cuanto a aquellas acciones que no implican tal contacto físico directo. MUÑOZ CONDE exige este último entre sujeto pasivo y activo10. Sin embargo, no es un requisito que se derive necesariamente del tipo que posee un carácter claramente residual, pretendiendo captar todas aquellas acciones no expresamente contempladas en los números siguientes. Por consiguiente, conductas como obligar a la víctima a desnudarse o a realizar actos de manipulación sexual sobre su propio cuerpo, o sobre el de un tercero, integran la prohibición penal11. Del mismo modo hay que incluir, el obligar a otro a sufrir un acto de exhibicionismo, bajo intim i- dación o violencia12. El artículo 185 no incluye estos últimos elementos como parte del tipo; en consecuencia, es dudoso que actos como los expuestos no puedan ser conduc i- dos al marco del 178 que prevé una pena más grave y que permite captar el desvalor procedente de tales actos violentos o intimidatorios13. Por último, probablemente deban estimarse incluidos en este ámbito todo tipo de relaciones sexuales donde tanto el sujeto activo, como el pasivo lo sean mujeres, en cuanto las mismas no pueden encon- trarse captadas por el artículo 179 que exige acceso carnal; obviamente con exclusión de las hipótesis de introducción de objetos o miembros corporales, donde tanto el agente como la víctima pueden ser simultáneamente de sexo femenino.

Desde el punto de vista subjetivo, resulta incuestionable que los hechos deben ser dolosos. Más complejo resulta determinar si es preciso que concurra algún ulterior elemento subjetivo de lo injusto. Así, el calificativo sexual que debe acompañar al comportamiento determina que normalmente se exija un ánimo lascivo, lúbrico para determinar cuándo el comportamiento posee tal nota sexual o no14. Sin embargo, entendemos que debe descartarse la exigencia de tales ánimos o voluntades diferencia- das del dolo, no expresamente contempladas en la Ley, al menos por tres razones. En primer lugar, en la medida en que requerir un ánimo o tendencia subjetivo diferenciado del dolo implica introducir elementos típicos por parte del intérprete que sustituye de esta manera las funciones del legislador. En segundo lugar, por cuanto de lo contrario se atendería exclusivamente al punto de vista del autor, y se deja de considerar la perspectiva de la víctima, quien no siempre puede conocer la presencia o ausencia de intencionalidad sexual en la acción agresora y que ve objetivamente invadida su esfera sexual. Por fin, no puede pasarse por alto los problemas probatorios que se encuentran vinculados a los elementos subjetivos. Lo que importa, en definitiva, es que se trate objetivamente de una utilización degradante de la víctima, en el sentido descrito, independientemente de que el autor se excite sexualmente o no, pretenda o no satisfa- cer su instinto, o simplemente se persiga degradar, humillar a la víctima15. Desde el punto de vista del Derecho penal, lo trascendente debería ser la significación sexual objetiva del hecho y no la representación, sentimiento o tendencia del autor. La polé- mica no es estéril y de la misma dependerá la calificación, por ejemplo, de la introduc- ción de objetos por vía anal practicada entre sujetos de igual sexo y de tendencia heterosexual como cruel novatada. O quien con la intención de humillar a otro le obliga a mantener un contacto lúbrico con animales, sin experimentar por ello el más mínimo estímulo sexual.  (Abogado especialista en delitos sexuales).

2.2. Tipos agravados: el delito de violación.

El artículo 179 CP describe el delito de violación, como modalidad agravada del delito de agresión sexual, cuando ésta consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales, por alguna de las dos primeras vías. Es conocido como en la reciente reforma operada por medio de la LO 15/2003, de 25 de noviembre se modifica la redacción anterior, al disponer que la introducción de «miembros corporales» por vía vaginal o anal incide en la descripción legal. Tal modificación se realiza esencialmente en la medida en que con anterioridad no estaba claro si la penetración digital o lingual por las vías citadas debía estimarse como violación o no, por cuanto para calificarlo como tal era preciso entender que, por ejemplo, los dedos constituían un «objeto». La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entiendo que con buen criterio, había sostenido que tales supuestos no constituían delito de violación, en la medida en que un objeto tenía que serlo necesariamente algo inerte (vid. SSTS de 14 de febrero de 1994; y, sobre todo, 23 de marzo de 1999; 1 de julio de 2002, la cual se refería a una hipótesis de penetración lingual), lo que generó inmediatamente la correspondiente polémica periodística16. La reforma tiende a superar tal cuestión17.

De la nueva redacción parece, asimismo, seguirse como consecuencia inevitable la calificación del denominado beso erótico, esto es, la introducción no consentida de la lengua en la boca ajena, como falta de coacción o vejación injusta fuera, pues, del ámbito de los delitos sexuales. Se trata, no obstante, de una conclusión que frecuente- mente tanto la doctrina como algunas resoluciones jurisprudenciales venían sostenien- do, sobre la base de la nimiedad de tales conductas, si bien, no constituía una opinión por completo pacífica18.

Por otra parte, la reforma, sin embargo, no ha considerado la opinión de un impor- tante sector doctrinal que se venía manifestando en contra de la equiparación punitiva de la violación con el pene o con el dedo u otro miembro corporal. Con mucha razón pone de manifiesto, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG que no deberían equipararse punitivamente los supuestos citados en la medida en que en los últimos casos no existe la posibilidad de que la víctima se quede embarazada ni que se contagien enfermedades de transmisión sexual19.

Con independencia de las cuestiones citadas, debemos examinar sucintamente el resto de elementos del tipo objetivo. Pese a ser cuestiones generalmente conocidas, la exposición nos servirá para enlazar con otros aspectos más controvertidos.

Así, sujeto activo puede serlo tanto un hombre como una mujer. Sin embargo, es preciso matizar en función de las diferentes modalidades comisivas. En relación con el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, debe estar presente necesariamente un hombre, como se desprende de la expresión empleada por el legislador «acceso car- nal»20. Sin embargo, no se puede decir lo mismo en cuanto a la modalidad consistente en «introducción de objetos» o de «miembros corporales» por vía anal o vaginal. En este caso pueden intervenir como sujetos activos y pasivos tanto un hombre como una mujer, sin que tenga sentido exigir que en una u otra posición se encuentre un hombre, o lo que es lo mismo, cabe apreciarlo cuando se trate de una acción en la que intervie- nen con exclusividad mujeres.

La acción típica consiste en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o intro- ducción de objetos, o miembros corporales, por alguna de las dos primeras vías. En cuanto al acceso carnal por las vías vaginal, anal o bucal abarca tanto el coito hetero- sexual, como la penetración anal o bucal sean éstas homosexuales o heterosexuales. Por su parte, la introducción de objetos o miembros corporales tan sólo puede realizar- se por vía anal o vaginal. En cuanto a esto último, es conocido como fue preciso en la reforma de 1999 la rectificación del legislador que en la redacción original del código no especificaba las vías por las que era posible la realización del tipo, lo que generó la justificada crítica doctrinal 21 ya que la introducción de objetos por vía bucal carecía de igual contenido desvalorativo que la acción ejecutada por el resto de las vías, por mucho ánimo libidinoso que acompañase a tal acción.

Al margen, de los contenidos típicos descritos, algunas hipótesis siguen sin estar bien resueltas. Nos referimos, por ejemplo, a los casos en los que la víctima es obligada con violencia o intimidación a mantener contacto sexual con animales. La redacción legal impide tratar tales supuestos en el ámbito de la forma más grave de ataque a la autodeterminación sexual, cual es la violación. En efecto, en tales supuestos, es dudoso que se pueda sostener que ha habido «acceso carnal» en la medida en que la redacción sugiere que la Ley está pensando en los casos en los que el autor del delito y quien lleva a cabo el comportamiento con contenido sexual son coincidentes. Tampoco cabe recurrir a la introducción de objetos, si se mantiene la línea jurisprudencial, y doctrinal, que requiere el carácter inanimado de aquél. Pese a ello, se trata incuestionablemente de hipótesis que merecen una censura penal, cuanto menos, próxima a la de los casos captados por el artículo 179, con independencia de cómo puedan cursar los hechos en el caso concreto, y no permanecer en el marco de los abusos sexuales del artículo 17822.  (Abogado especialista en delitos sexuales).

Una vía que evitaría las indeseables consecuencias punitivas en los casos descritos podría ser estimar presente un concurso de delitos por medio del artículo 177 del Código Penal en el ámbito de los delitos contra la integridad moral. El citado precepto dispone que «Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley». Para ello se debería considerar que los hechos presentan un carácter tan censurable que desbordan el marco del mero ataque a la autodeterminación sexual de la víctima, para incidir directamente en otro ámbito, cual es el de la protección directa de la dignidad de la persona. Desde esta perspectiva, se consiguen resultados punitivos, no completamente satisfactorios, pero, al menos, sí más razonables. Sin embargo, para ello se deberían superarse múltiples obstáculos.

En primer lugar, el alcance del artículo 177 del Código Penal que concluye con la cláusula «excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley». Entiendo que no es el caso, en la medida en que hemos desechado la aplicación de la circunstancia especial agravante a la que alude el artículo 180.1a ya que esta última se refiere a los casos en los que la «violencia o intimidación revistan un carácter partic u- larmente degradante o vejatorio», no a los supuestos en los que el hecho con contenido sexual reúna esas características. En consecuencia, no puede decir que la Ley haya contemplado de forma específica las especiales circunstancias degradantes del hecho.

En segundo lugar, la solución presenta problemas si se consideran determinadas perspectivas relativas al bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad moral, conforme a las cuales es la dignidad de la persona el objeto de protección23. Resulta, sin embargo, que esta última «constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales y del mismo sistema constitucional. En este sentido también constituye un ataque a la dignidad cualquier homicidio, agresión sexual o calumnia…24. Por consiguiente, la coincidencia de bienes jurídicos debería cerrar el paso, en abstracto, al concurso de delitos. Pese a todo, la estricta perspectiva apuntada vaciaría de contenido al artículo 177.

Por último, se debe solucionar a qué clase de concurso se refiere el citado artículo 177. La literalidad de la norma, aunque de forma no completamente inequívoca, parece orientarse a la idea de que se trata de un concurso real de delitos, al que se le aplicaría la regla del artículo 73 del Código Penal (el artículo 177 dispone que «se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometi- dos»). Sin embargo, en el caso que nos ocupa resulta obvio que no se trata de hechos diferentes, sino de uno solo que simultáneamente podría constituir varios delitos.

En definitiva, el problema reside en que el artículo 177 implica la criticable crea- ción ex lege de un concurso de delitos, con reglas especiales de determinación de la pena, tarea que corresponde al intérprete, no al legislador. La solución, pues, debería pasar por una reforma legal que contemplase las graves hipótesis descritas, no por complicadas operaciones interpretativas, forzadas por importantes defectos legislativos.

3. Abusos sexuales.  (Abogado especialista en delitos sexuales).

Los abusos sexuales se encuentran regulados en los artículos 181, 182 y 183, Capí- tulo II, del Título VIII del Código Penal. Su regulación resulta compleja y llena de decisiones problemáticas, por lo que se trata de uno de los capítulos menos afortunados del Código Penal. Es conocido como la característica común a todos ellos es la ausen- cia de violencia o de intimidación y de consentimiento. La diferencia con las agresio- nes sexuales no radica, pues, en la naturaleza de los hechos de índole sexual llevados a cabo que pueden ser los mismos, sino en el elemento citado. No podemos detenernos en todos los detalles de la materia, en la medida en que se encuentra afectada por la reforma tan sólo puntualmente. No obstante, podemos realizar alguna consideración circunstancial.

Entre las hipótesis de abusos sexuales se encuentran aquellos en los que la víctima es menor de trece años, donde la Ley, en el artículo 181.2, parece presumir iuris et de iure la imposibilidad de que éstos presten un consentimiento válido, con independencia de si el desarrollo psicológico del menor permite sostener que posee madurez suficiente para consentir libremente el contacto sexual25. En las hipótesis en las que el agente mantiene relaciones sexuales con un menor de trece años con una amplia experiencia previa, alguna sentencia de tribunales de instancia ha considerado ese factor como suficiente para excluir la responsabilidad del sujeto activo. Ciertamente, como es sabido, no todo hecho subsumible formalmente en el tipo es automáticamente relevante para el Derecho penal. Se requiere que la acción sea peligrosa para el bien jurídico protegido y comprendida dentro del ámbito de prohibición de la norma. Tal construc- ción sólo admite la excepción de los delitos de peligro abstracto puro. En consecuencia, se trata de determinar si estamos o no ante un fenómeno de estas características o no. Si se acepta que el delito de abusos sexuales es un delito de peligro abstracto puro, la conclusión es que basta la mera contraposición del comportamiento con la norma para que se afirme la tipicidad del comportamiento. En esta clase de delitos, el peligro para el bien jurídico protegido sería tan sólo el motivo que ha llevado al legislador a regular la materia, no se requiere que en el caso concreto haya efectivamente existido el mismo; ni siquiera se exigiría la aptitud de la conducta para causar la lesión. Desde nuestra perspectiva, esa parece ser la voluntad de la Ley: cerrar el paso a las relaciones sexuales de los menores de trece años, en todo caso, primando, en consecuencia, el valor seguridad jurídica. (Abogado especialista en delitos sexuales).

Con independencia de lo expresado, es posible distinguir tres subgrupos de conduc- tas punibles: el artículo 181, que se refiere a atentados a la libertad sexual o indemni- dad sexual; el artículo 182 orientado a los abusos sexuales que consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos o miembros corporales por las dos primeras vías; y el artículo 183 que capta los abusos sexuales cuando intervenga engaño, con independencia de si éste consiste en el acceso carnal o en otro atentado a la libertad sexual.

1.- El artículo 181.1 castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie con- sentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. En cuanto a la referencia legal al ataque a la libertad sexual de otro, es válido todo lo dicho anteriormente, al examinar el tipo básico del delito de agresiones sexua- les del artículo 178; mientras que la alusión a la indemnidad sexual de otro, se entiende aplicable a los supuestos en los que la víctima es un menor o un incapaz. En general, la acción típica se circunscribe sobre todo a los contactos físicos sobre zonas del cuerpo ajeno sexualmente significativas, sin que se pueda afirmar que los tocamientos consti- tuyen una exigencia legal, de forma que cualquier ataque a la libertad o indemnidad sexual ajenas con independencia de si existe o no el contacto físico determina la tipicidad de la conducta26.

Desde nuestra perspectiva, los defectos de la regulación legal son, como mínimo, dos. En primer lugar, la introducción del bien jurídico en la descripción típica, en un afán de captar toda hipótesis imaginable, a costa de perder la nitidez del perfil típico y de abarcar más supuestos de los que políticocriminalmente se pueden estimar merece- dores o necesitados de pena. En segundo lugar, e íntimamente ligado a lo anterior, la necesidad de excluir el contacto físico como exigencia típica. Son múltiples los ejem- plos que pueden ilustrar lo afirmado.

Así, apenas puede dudarse de que el tipo capta, entre otros, los actos proditorios o sorpresivos; nos referimos a los casos de contacto físico no consentido sobre zonas sexualmente significativas efectuados de tal forma que a la víctima no le da tiempo a articular respuesta alguna, a reaccionar impidiendo el ataque, por ejemplo, en lugares de alta aglomeración, como pueden ser los transportes o los espectáculos públicos 27. No se puede cuestionar que el hecho descrito implicaría un ataque a la libertad sexual de otro, a su derecho a excluirse de un contacto con la sexualidad. Sin embargo, parece excesiva la sanción establecida al respecto en el artículo 181.1, si se considera que la pena (prevista es de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses).  (Abogado especialista en delitos sexuales).

Del mismo modo, literalmente no hay problema para entender captados supuestos como aquellos en los que sorpresivamente se realiza frente a otro un acto de exhibicio- nismo, en cuanto, no mediando violencia o intimidación, implican atacar la libertad sexual de otra persona, en concreto su derecho a la distancia, o su indemnidad sexual, sobre todo cuando es una persona todavía en formación como puede ser alguien menor de dieciocho años. Sin embargo, éstos son casos castigados expresamente cuando la víctima sea menor de dieciséis años en el artículo 185, con una pena más reducida que la aquí prevista. Lo que carecería de sentido sería sancionar más gravemente los casos de exhibicionismo cuando la victima es mayor de dieciséis años que cuando es menor de tal edad. En consecuencia, debería concluirse que tales comportamientos permane- cen impunes, lo que no oculta las deficiencias de la regulación.

Por último, como señalábamos anteriormente, el contacto físico no puede considerarse como una exigencia del tipo, aun cuando el grueso de comportamientos relevan- tes sea precisamente los así caracterizados. Son imaginables una amplia pluralidad de conductas que pueden incidir en el tipo, pese a la ausencia de tocamiento alguno: desnudar a la víctima inconsciente; observar de forma desapercibida su desnudez. Nuevamente debe dudarse de la conveniencia político criminal de sancionar con una pena algunos de los ejemplos propuestos; espiar puede ser altamente censurable desde la perspectiva moral, pero resulta un exceso acudir al Derecho penal para reprimir tales comportamientos.

2.- El artículo 182 contiene el segundo grupo de conductas incriminadas, con carác- ter agravatorio. En este caso la acción debe consistir en el acceso carnal por vía vagi- nal, anal o bucal o introducción de objetos o miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías citadas. La única novedad significativa acaecida con ocasión de la reforma en relación con los abusos sexuales se refiere precisamente a los casos en los que la acción consiste en la introducción de miembros corporales por las vías legal- mente especificadas, donde las reflexiones anteriores efectuadas en relación con el artículo 179 serían válidas aquí28.  (Abogado especialista en delitos sexuales).

3.- Por fin, el tercer grupo de conductas están contenidas en el artículo 183 y poseen un carácter atenuatorio. Se caracterizan por la presencia de engaño, incrementándose la pena si la acción consiste en obtener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos o miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías. En cuanto al engaño, sólo puede venir en consideración cuando el sujeto pasivo se encuentre comprendido entre los trece y los dieciséis años. Tradicionalmente la juris- prudencia venía reconduciendo al viejo estupro por engaño, de alguna forma paralelo a ésta figura de delito, la falsa promesa de matrimonio, de alguna manera para forzar al matrimonio29. Sin embargo, nada impide traer aquí cualquier medio fraudulento que determine un consentimiento viciado para la obtención de favores de naturaleza sexual30. El problema es si puede considerarse en este marco supuestos como el ocultamiento de la condición de casado, o la falsa manifestación de la condición de soltero, aun cuando es dudoso que pueda estimarse engaño suficiente. En general, la doctrina, con razón, se manifiesta críticamente en relación con este tipo31 y entiende que se trata de un supuesto con escasa autonomía que debería haberse tratado dentro de los abusos sexuales con prevalimiento de superioridad32 del artículo 181.3. El legislador, pues, ha perdido una buena ocasión para corregir el errático rumbo legal.  (Abogado especialista en delitos sexuales).

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