El art. 318 bis se encuadra en un Título que lleva por rúbrica Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, siendo el único precepto de ese Título. Es indudable que protege también el control del Estado sobre los flujos migratorios, que constituye un interés legítimo que presenta connotaciones supranacionales. Sin embargo su ubicación sistemática no permite prescindir de la consideración del bien jurídico legalmente destacado que son los derechos de los ciudadanos extranjeros. La mención a la víctima del delito contra los derechos de los extranjeros que se hace en la norma refuerza este criterio, pues no podría hablarse de víctima en conductas que solo afectasen al interés estatal por reforzar la efectividad de las prohibiciones de entrada establecidas en la Legislación de extranjería. Por ello el delito contra los derechos de los extranjeros incluye el componente de afectación a los derechos de los extranjeros, aunque se trate exclusivamente del peligro de situar a éstos en una posición de vulnerabilidad derivada de la ausencia de un estatus acorde con la legalidad. Es, en consecuencia, un delito pluriofensivo que ataca a los dos bienes jurídicos referidos.

Por ello la STS 1378/2011, de 14 de diciembre señala que “…para que el tráfico de seres humanos sea delictivo debe existir un plus de antijuricidad, que, en todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. Así hemos dicho en STS 147/2005 y 569/2006 de 19-5 que ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico, de manera que- precisa la STS 1087/2006 de 10 de noviembre, el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable o como dice la STS 635/2007 de 2 de septiembre, en su art. 318 bis 1 “se castiga la promoción y el favorecimiento de tráfico ilegal de personas o su inmigración clandestina, sancionando conductas que, de ordinario, van más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales (STS 1465/2005, de 22 de noviembre, y 1304/2005, de 19 de octubre)”.

En el caso actual es indudable que la acción enjuiciada afecta de modo directo al control de entrada en el territorio español y a los derechos del extranjero afectado, pues aunque éste se haya sometido voluntariamente a la entrada clandestina poniéndose a si mismo en clara situación de riesgo, no se excluye con ello la lesividad de la conducta del acusado que pretende colocar al extranjero en una situación de ilegalidad, que le expone a un fácil menoscabo de sus derechos fundamentales.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso, salvo en lo que se refiere a la exclusión de la agravación de ánimo de lucro.

Dado que la apreciación de peligro para la integridad física del afectado determina en cualquier caso la aplicación de la agravación prevista en el párrafo segundo del citado art. 318 bis, la exclusión del ánimo de lucro surtirá efecto en la individualización de la pena, una vez aplicada la atenuación prevista en el párrafo quinto.

 

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