Las expresiones relativas al futuro destino particular de los fondos retenidos, malversación de caudales constituyen inferencias excesivamente abiertas y carentes de suficiente fundamento que, como ya hemos expresado, deben suprimirse según nuestros Abogados Penalistas de la práctica habitual.

Con el relato fáctico inicial, y de modo más concluyente con el corregido en aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede estimarse cometido el delito de malversación de caudales objeto de condena. Especial relación, señalan nuestros Abogados Penalistas tiene este tipo delictivo con el delito de apropiación indebida y el delito de estafa.

En efecto, como señala la STS num. 497/2012, de 4 de junio, en su artículo 433, nuestro Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones”, reconduciendo en su segundo inciso las penas imponibles a las del artículo 432 en el caso de que el autor “no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso”.

Especial relación tiene el delito de malversación de caudales públicos con el delito fiscal igualmente con el delito societario y con el delito de administración desleal. Este segundo precepto, el art. 432, castiga más severamente a “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones“.

La distinción entre ambos preceptos ha sido analizada en la STS núm. 222/2010, de 4 de marzo , remitiéndose a su vez a la STS núm. 657/2004, de 19 de mayo, para afirmar:La diferencia entre ambas figuras delictivas radica en el propósito del agente que realiza la sustracción, integrándose el hecho en el art. 432 cuando el ánimo del sujeto activo es el de incorporar a su patrimonio el bien público detraído con vocación de ejercer sobre éste una relación dominical con carácter definitivo, o sea el conocido «animus rem sibi habendi», y será aplicable el art. 433 cuando el ánimo sea de mero uso, esto es, de disponer temporalmente de la cosa mueble con intención de devolverla posteriormente y, por tanto, sin voluntad de incorporarla al patrimonio («animus utendi») (véanse SSTS de 14 de marzo y 20 de diciembre de 2000 , entre otras muchas)”.

Es por esa razón que el art. 432 se refiere a la acción de sustraer mientras que en el art. 433 CP habla de usar (destinar al uso). La sustracción requiere siempre que el autor tenga el propósito de desapoderar al titular del patrimonio administrado en forma definitiva (al menos en la forma de dolo eventual). (F. J. 6o)

Ahora bien, para la aplicación del art 433 CP es necesario en todo caso que concurra el elemento esencial del tipo que es el destinar a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a disposición de la autoridad, funcionario o asimilado, por razón de sus funciones. La figura delictiva existente en el CP 73 que sancionaba la conducta de modificar el destino público de los caudales o efectos, fue despenalizada en el CP 95, por lo que el hecho de dar a los caudales públicos un fin público, aun cuando no fuese el que expresamente estuviese previsto en la correspondiente partida presupuestaria, o expresamente autorizado por la autoridad de la que en definitiva dependiesen los fondos, es decir atender necesidades públicas con fondos públicos pero modificando el destino inicialmente previsto, constituye una infracción administrativa, de la que se pueden derivar responsabilidades disciplinarias y contables, pero que no está específicamente tipificada como delito tras la reforma de 1995, ni tiene encaje en el art. 433 del CP vigente. (F. J. 7o)

En el caso actual, el relato fáctico señala que el acusado dedicaba parte del dinero ingresado por servicios prestados en la Residencia que dirigía, a abonar gastos que tenia la Residencia por encima del presupuesto, sin someterlos al debido control administrativo, es decir realizaba una desviación formal o aplicación pública diferente de los fondos ingresados como Director de la Residencia, de modo que en lugar de hacer entrega íntegra de los mismos a la Diputación General, sufragaba determinados gastos, no previstos en los presupuestos, con parte de dichos ingresos. Gastos que, en todo caso, eran de carácter público, por lo que tras la derogación del antiguo art. 397 CP 73, su conducta es atípica, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa en la que pudiese incurrir.

La Sala sentenciadora le condena sin embargo, por haber retenido en su poder una determinada cantidad de dichos ingresos, que una vez iniciado el procedimiento administrativo se reintegró a la Diputación. Estos fondos no llegaron a destinarse a sufragar ningún gasto ni público ni privado, pero la Sala sentenciadora estima que el mero hecho de haberlos usufructuado integra el tipo objeto de sanción.

Este criterio no puede ser compartido, pues si no se ha acreditado que el acusado hubiese destinado parte alguna de dichos fondos a un uso ajeno a la función pública, y el patrón de conducta anteriormente referido conduce a inferir que el acusado retenía los fondos con la finalidad de atender gastos de la Residencia que no estaban específicamente presupuestados, constituye una aplicación extensiva del tipo sancionar penalmente dicha conducta a través del art 433 CP 95, cuando la propia Sala sentenciadora declara en el relato fáctico que no le consta acreditado si al hacer tal retención el acusado tenía intención de hacer suyo ese dinero o usarlo para su propios fines (que, en lo acreditado son en todo caso fines públicos, aunque fuera de presupuesto) con la intención de devolverlo posteriormente a la Diputación, como así hizo cuando se le inició expediente disciplinario.

En definitiva, el art. 433 CP vigente exige en todo caso que el agente haya dado a los caudales un uso ajeno a la función pública. Si no consta la realización de gasto alguna ajeno a la función pública, y únicamente la retención de determinados fondos, previsiblemente para atender gastos no presupuestados, pero en todo caso públicos, la conducta debe ser sancionada disciplinariamente, y no tiene encaje en el art. 433, siendo contrario al principio de legalidad aplicar extensivamente el tipo a conductas no abarcadas por el mismo, aun cuando nos parezcan reprochables.

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