El Fiscal, que apoya expresamente el recurso, invoca a favor de su estimación la STS núm. 145/2012, de 6 de marzo, a tenor de la cual y a los fines de determinar estos máximos habrá de atenderse al delito concretamente cometido; en consecuencia, también a su concreto grado de ejecución, de manera que si el delito es intentado la pena de la que habrá que partir lo será en su grado inferior, en toda su extensión. Se afirmó entonces que el delito intentado es una categoría propia y distinta del consumado, por lo que tiene límites penológicos autónomos.

A este respecto, procede que mencionemos el Acuerdo recientemente alcanzado por el Pleno de esta Sala de lo Penal el pasado 19/12/2012, según el cual: “Para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras a) a d) del art. 76 del Código Penal hay que atender a la pena máxima imponible, pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito”.

El caso sometido a nuestro examen no refleja, en puridad, un supuesto de delito intentado, como analizaba la sentencia invocada por el Fiscal, sino de conspiración para el delito, figura integrada en lo que doctrinal y jurisprudencialmente se conoce bajo la categoría de las «resoluciones manifestadas de voluntad». Tal y como señalaba la STS núm. 440/2006, de 7 de abril, las tres fórmulas consagradas en los arts. 17 y 18 CP (conspiración, proposición y provocación al delito) tienen en común con los actos preparatorios el quedar fuera de la ejecución o materialización del delito, en tanto en cuanto no afectan al núcleo del tipo, ya que el sujeto realiza una manifestación de voluntad cuya naturaleza inmaterial les distingue de los auténticos actos preparatorios. Tanto respecto de los actos preparatorios como de las resoluciones manifestadas rige la norma general de la no punición. Sólo excepcionalmente se castigarán estas últimas cuando de forma expresa los prevea la Ley (arts. 17.3 y 18.2 CP). En la conspiración y provocación, los términos de la Ley parece que no originan dudas respecto a la intervención asignada a los conspiradores y provocadores. La conspiración existe, según la ley, «cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de un delito y resuelvan ejecutarlo» (art. 17.1 CP). Nos hallamos entonces ante la denominada «coautoría anticipada», en la que se prevé la intervención de todos los conspiradores en la realización material del hecho delictivo, sea cual fuere el cometido o la parte del plan acordado que haya tocado ejecutar a cada uno de los concertados.

Esta misma sentencia está en línea con su predecesora STS núm. 1129/2002, de 18 de junio, a la que expresamente remite, y que mantiene una línea jurisprudencial poco discutida respecto a la conspiración para destacar con carácter general lo siguiente: 1o. Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien ha sido considerado en muchas ocasiones como un delito de «dinámica propia», es al mismo tiempo y de una forma indefectible subsidiario o «dependiente» de otro que podemos llamar «principal»; es decir, se trata de un delito simplemente «mediato» y no «inmediato», de características parecidas a lo que una parte de la doctrina denomina «tentativa de peligro». 2o. Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el art. 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la «ejecución de un delito» y, de otro, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito «matriz»). 3o. Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

Se requiere además el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo de llevar a cabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de «condicionamientos eminentemente psicológicos para su vivencia», cuales son no sólo el carácter previo o «pactum scaeleris» entre esas formas, sino también la decisión de su efectividad o «resolutio finis».

La conspiración, como resolución manifestada de voluntad, es de algún modo un tipo de iniciación al delito. Para diferenciarlo de la tentativa, se ha de precisar que, mientras que ésta es la progresión en un grado de ejecución del delito, aquélla es la progresión en un grado de ideación, que necesita del oportuno concierto de voluntades, serio y real, para la ejecución de un delito, sin que sea preciso que exista en ese momento un diseño acabado del modo de realizar la acción delictiva, esto es, un reparto de papeles, la fecha de la perpetración, el escenario concreto, ni siquiera el objetivo personal (si se trata de las previsiones del art. 141 CP), pues queda fuera de toda duda que si lo concertado es matar a un hombre, cualquiera que sea su identidad (frecuentemente una autoridad, como en nuestro caso, o un miembro de los cuerpos de seguridad), es evidente que se cumplen todos los requisitos que la ley penal construye para su punición.

De otro lado, tanto la propia tentativa (en grado de progresión ejecutiva) como la resolución manifestada de voluntad por conspiración (en grado de progresión de ideación criminal) se castigan con la misma pena, inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito «consumado». En ambos casos, la razón que justifica este tratamiento es la misma: el peligro que ambas progresiones representan ya para el bien jurídico protegido por la norma penal. Ahora bien, así como el art. 62 CP nos da una pauta para la individualización penológica en caso de tentativa, fundada en parámetros de gravedad frente a dicho bien jurídico y que se traducen en el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, no existe precepto similar para el caso de las resoluciones manifestadas de voluntad.

Como decíamos, al igual que la proposición y la provocación, la conspiración para el delito recibe sustantividad propia únicamente en aquellos supuestos expresamente queridos por el Legislador, mediante un catálogo «numerus clausus». Tal es el caso del terrorismo, castigándose su conspiración al tiempo de los hechos objeto de condena en el art. 578 CP, equivalente a la actual previsión del inciso 1o del art. 579.1 CP. Por voluntad legislativa, pues, la conspiración, la proposición y la provocación para el delito terrorista adquieren tipicidad penal autónoma, aunque vinculada al delito de referencia en su penalidad, que consistirá en la «inferior en uno o dos grados» a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos afectos. En nuestro caso, al art. 572.1.1o CP, por remisión a los más genéricos arts. 139.1a y 141 CP, por lo que la franja punitiva a la que desde aquellos preceptos hemos de atender oscila entre un mínimo de veinte y un máximo de treinta años de prisión.

Es desde este mínimo de los veinte años desde el que han de operar en el presente caso las reglas para la formación de la pena inferior en grado, y no desde aquél del que parten los Jueces de procedencia en el del auto recurrido, en el que justifican que su decisión atiende a la pena aparejada en abstracto al delito cometido, lo que abarcaba en esta ocasión hasta los veinticinco años menos un día de prisión. Tal es la razón que les lleva a no circunscribir el límite máximo de cumplimiento a la norma general de los veinte años, sino a la cualificada de treinta. Sin embargo, según destaca la recurrente, dicho límite sólo habría de operar de la atención al apartado cualificado del art. 572.2 CP, que prevé la imposición de las penas en su mitad superior en función de los específicos sujetos pasivos del delito que en él se describen. Pese a haber podido aplicarse dicho inciso, dada la evidente condición de autoridad de la víctima, hoy fallecida, como Presidente de la Xunta de Galicia en aquel entonces, semejante calificación agravada no figura entre el objeto acusatorio (antecedente de hecho 3o de la sentencia), como tampoco en el apartado de subsunción jurídica (FJ. 1o) y ulterior fallo dictado en aquel momento por la Sala encargada del enjuiciamiento, siendo esto último en cualquier caso coherente con el principio acusatorio. La ausencia de una calificación agravada se muestra también en la pena de diez años de prisión impuesta por este delito de conspiración, pena que en otro caso no habría resultado aplicable, pues necesariamente resultaría más grave el punto de partida del que habría tenido que partir el Tribunal tras reducir en grado y aplicar la mitad superior.

Resulta, por ello, incuestionable que el límite máximo de cumplimiento fijado por la Audiencia Nacional en el auto rebatido parte de una franja punitiva verdaderamente no operativa en la sentencia previa.

El último precepto citado -art. 70 CP- ofrece, a su vez, las pautas para la formación del grado superior e inferior de la pena. Especifica su actual regla segunda, aplicable aquí en tanto que más beneficiosa para la recurrente a los fines pretendidos que la vigente al tiempo de los hechos (art. 2.2 CP), que “la pena inferior se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo”, teniendo en cuenta que “el límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día de multa según la naturaleza de la pena a imponer” (art. 70.1.2a CP).

Al fijar los máximos de cumplimiento efectivo de condena, establece por su parte el art. 76 CP que quedará fijado en el triplo de la más grave, “declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años”. A esta regla general suceden otras especiales, actualmente en número de cuatro, de modo que ese límite máximo de cumplimiento será de veinticinco años “cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años” [apartado a)], de treinta años cuando alguno de esos diversos delitos lo esté “con pena de prisión superior a veinte años” [apartado b)], o bien de cuarenta años en un doble supuesto: 1) que el penado lo esté por dos o más delitos y al menos dos de ellos prevean pena de prisión superior a veinte años; ó 2) que el penado lo haya sido por dos o más delitos relacionados con el terrorismo y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a veinte años [apartados c) y d)]. Al tiempo de los hechos enjuiciados, el precepto que examinamos sólo contemplaba las dos primeras reglas especiales, no siendo de todos modos aplicable al caso ninguna de las restantes sobrevenidas.

En un solo grado redujo la Sala de instancia la pena aplicada a la conspiración para el asesinato terrorista, lo que nos lleva a un abanico punitivo de entre diez y veinte años menos un día de prisión. Estima la recurrente, y asimismo el Fiscal, que por este motivo no procede aplicar ninguna de las reglas agravadas del art. 70 CP, ni siquiera la correspondiente a la letra a), en la medida en que el Legislador emplea la preposición «hasta», por lo que, al no alcanzarse aquí tal cifra por un día, hay que reconducir el máximo de cumplimiento al límite general de los veinte años.

Y, efectivamente, les asiste razón. La combinación de los arts. 70 y 76 CP, tras sus diferentes y sucesivas reformas, provoca en verdad un vacío respecto de situaciones como la que examinamos, en las que la formación del grado inferior necesariamente conducirá hacia un máximo que en ningún caso alcanzará los veinte años, al ser de aplicación la cláusula «menos un día», en tanto que más beneficiosa para el reo. No se cumple, por ello, el requisito exigido en la regla a) del art. 76 CP mediante la preposición «hasta», cuyo significado según el diccionario de la RAE denota el límite o término de un periodo de tiempo, no abarcado en este caso. De tal modo dicha regla deviene difícilmente aplicable, pues requiere un abanico punitivo cuyo máximo esté representado por veinte años exactos de prisión. De estar ante una pena inferior a ésta, aunque sea en un solo día como es el caso, la literalidad del precepto obliga a reconducir el límite máximo de cumplimiento a la regla general, mientras que de superarse los veinte años habrá que mirar hacia la regla b) del art. 70.1 CP»

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