Nos encontramos ante un contrato de permuta de una cosa presente por otra futura, que consiste en una modalidad de contratación en la que se permuta una parcela o solar a cambio de un determinado número de pisos o locales de la edificación que se va a construir en la parcela, y que constituye un contrato reconocido por la doctrina y por la jurisprudencia, de gran difusión en la realidad social. Se trata de un contrato válido, como lo es la compraventa de cosa futura, y que tiene su encaje en el concepto de permuta del artículo 1538 del Código Civil (Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 y 19 de julio de 2002, y entre las más recientes, 166/2013, de 8 de marzo).

En esta modalidad contractual, uno de los permutantes transmite ya al otro, salvo pacto de reserva de dominio, que en el caso ahora enjuiciado no concurre, la propiedad de un solar del que es dueño, mientras que el segundo, constructor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquél determinados locales o pisos del edifico que se compromete a construir en el solar de referencia.

El art. 1.271, párrafo primero, del Código Civil admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No es óbice que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino que basta una razonable probabilidad de existencia. Ello no es incompatible con la certeza, que se refiere a la determinación o identificabilidad, no a la existencia (arts. 1.273, 1.445, 1.447 CC).

El objeto está determinado cuando consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva sobre la que las partes quisieron contratar. La determinación supone que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación.

La jurisprudencia admite que es suficiente la “determinabilidad” y para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación de la cosa futura que el contrato obliga a entregar (Sentencias Sala Primera de este Tribunal de 12 de abril de 1.971, 16 de octubre de 1.982, 9 de enero de 1.995 , 10 de octubre de 1.997 , 3 de marzo de 2.000 , 8 de marzo de 2.002 , 25 de abril de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004, y entre las más recientes, de 30 de marzo de 2012, núm. 223/2012). Y esto es lo que sucede en el caso actual, en el que los pisos y locales aparecían determinados en la escritura notarial de permuta de 17 de mayo de 2007, que iba acompañada del plano de la edificación, conforme al proyecto básico redactado por el arquitecto correspondiente.

Como destaca la doctrina más caracterizada, en esta modalidad contractual es frecuente que la entrega del solar se realice en documento público, precisamente con la finalidad de que el accipiens pueda inscribirlo a su nombre y solicitar créditos hipotecarios para afrontar los gastos relacionados con su actividad y con la promoción de la edificación, que es lo que ocurrió en el supuesto actual.

Precisamente por ello, el contrato conlleva un riesgo indudable para la persona que entrega la propiedad de un inmueble a cambio de una mera obligación, pues queda sujeta a las vicisitudes que puedan ocurrir en el período intermedio, entre ellas el gravamen del inmueble, su embargo, la insolvencia del promotor o incluso la transmisión del solar y de las obligaciones a un tercero, como sucedió en el caso actual. Por ello es frecuente que se pacten diversas formas de garantía (reserva de dominio, condición resolutoria expresa, cláusula penal, por el retraso en la construcción, avales bancarios, etc.). Y también se ha tratado de reforzar la posición de cesionario del solar otorgándole tutela real sobre los pisos futuros, a través de la reforma del art 13 del Reglamento Hipotecario, operada por el RD 1867/98, reforma que sin embargo fue dejada sin efecto por la Sentencia de 31 de enero de 2001 de la Sala Tercera de este Tribunal, por estimar que dicho precepto reglamentario alteraba el sistema de adquisición de la propiedad en nuestro ordenamiento jurídico.

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