En el caso presente a la vista del factum la comisión del delito de Prostitución en Málaga en su tipo básico del art. 318 bis 1 no ofrece dudas, pero si la aplicación del subtipo agravado.

En efecto es cierto que en STS. 145/2005 habíamos dicho que el art. 318 bis no absorbía la conducta de explotación de la prostitución describen el art. 188.1 CP, por cuanto la conducta típica del art. 318 bis se consuma con la ejecución de las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual, según nuestros Abogados delito Prostitución Málaga.

Es cierto que normalmente tal finalidad vendrá demostrada por la ejecución posterior de actos concretos de explotación, pero para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de ningún acto posterior, de forma que no es preciso que tal explotación sexual llegue a tener lugar, y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas (o determinadas) de alguna forma a prestarse a ella.

Sin embargo, la conducta típica contenida en el artículo 188.1o requiere algo más, consistente en la ejecución de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, actos ejecutados empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de situaciones de superioridad, necesidad o especial vulnerabilidad de la víctima. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e independiente de la relativa a la promoción de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas aun cuando se realice con la finalidad de explotación sexual obviamente con la comisión de un delito de coacciones.

Siendo así mientras que el delito del art. 318 bis aunque en el tipo de delito de prostitución se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal, en el delito del art. 188.1 hay tantos delitos como sujetos a los que se determina a la prostitución (STS. 152/2008 de 8.4), e incluso es posible que el sujeto activo en uno y otro delito sean distintas personas. Especial relación tiene el tipo delictivo de prostitución con el delito de tráfico de drogas o delito contra la salud pública.

La jurisprudencia de esta Sala reafirma la anterior doctrina en los Plenos no jurisdiccionales de 24.4.2007 «la concurrencia de comportamientos tipificados como constitutivos del delito del artículo 188.1° y del previsto en el artículo 318 bis.2 del Código Penal, debe estimarse concurso de delitos», y de 26.2.2008 “en relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del CP. en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia de un concurso real de delitos”, pero tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis.1, descartando la aplicación del art. 318 bis 2 al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo. Acuerdo este, que complementa el anterior de 22.4.2007 al que se refiere la STS. 152/2008 de 8.4, que en su caso como el que nos ocupa, en el que se atribuye a los mismos sujetos las dos figuras delictivas, estimó la existencia de concurso real, si bien, se debe evitar efectuar una doble consideración de la “intención de explotación sexual”. Y ello porque en el art. 318 bis. 2 está presente tal intención a realizar en el futuro en el art. 188.1 viene a materializarse de forma expresa la misma intención. Por ello la solución ha de consistir en aplicar el art. 188.1 CP. junto con la figura básica no agravada, del art. 318 bis 1, en la que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura.

No obstante –como hemos dicho en STS. 378/2011 de 17.5- en sede de tipicidad esta polémica ha quedado en cierto punto solventada por la reforma operada en el art. 318 bis por LO. 5/2010, que ha suprimido el subtipo agravado del apartado 2, por considerar inadecuado el citado precepto para el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina, cuando el nuevo Titulo VII bis, en el que prevalece la protección de la dignidad y libertad de los sujetos pasivos, y en cuyo art. 177 bis, se castiga la trata de seres humanos, entre otras finalidades, con la de explotación sexual, pero refiriendo como medios comisivos el empleo de violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, esto es la prostitución coactiva del art. 188.1, hechos que tal como se ha precisado en el motivo precedente no han quedado acreditado al no constar que la testigo protegido que ejerció la prostitución hubiera sido engañada con tal fin, ni que la ejerciera en contra de su voluntad, ni que Philomena empleara contra ella cualquier genero de violencia o coacción para obligarla a ejercer la prostitución.

Postura ésta que ha sido reiterada por la jurisprudencia de la Sala Segunda, STS. 790/2011 de 27.6: “como consecuencia de la reforma introducida por la LO 5/2010, que ha modificado el art. 318 bis, suprimiendo el subtipo de su apartado 2, que desde la reforma de la LO 11/2003 agravaba la pena cuando el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas. Previsión legal que ha sido trasladada al delito de trata de seres humanos previsto en el art. 177 bis donde el fin de explotación sexual se integra, no como subtipo agravado respecto de otro básico, sino como elemento de éste junto con otras exigencias típicas que no son del caso examinar por ser ese delito ajeno al objeto de este proceso.

STS. 196/2011 de 23.3: “Ello no obstante, la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, suprime el subtipo agravado previsto en el párrafo 2o del art. 318 bis CP, por el que han sido condenados la recurrente…, viniéndolo a integrar en la nueva figura tipificada en el art. 177 bis CP, en el T. VII bis, bajo el epígrafe de “La trata de seres humanos”. Dicho precepto exige que la captación, el traslado, el acogimiento, recepción o alojamiento, para la explotación sexual de la misma, se produzca mediante el empleo de violencia, intimidación o engaño o abuso de situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad.

Tales circunstancias no concurren en el presente caso, en cuanto que, se ha declarado probado, que las mujeres de nacionalidad brasileña viajaban a España conociendo que iban a ejercer la prostitución y debían reembolsar los gastos que su traslado había generado, si bien como vimos anteriormente, “se les exigía la cantidad de 2.000 euros, generalmente el doble del importe de los billetes…deuda inexistente y no pactada”.

Por ello, no pudiendo ser aplicado el apartado 2 del art. 318 bis CP, procede estimar subsumidos los hechos en el apartado 1o del mismo artículo -que continúa vigente-, y que castiga “al que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trafico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España…”.

STS. 385/2012 de 10.5: “En la exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el C. Penal de 1995, se afirma en el epígrafe XII que el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos.

Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis, denominado «De la trata de seres humanos». Así, el artículo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, resulta fundamental resaltar que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o transnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada o banda organizada.

En cambio, concluye diciendo la exposición de motivos de la LO 5/2010, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter transnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios. Además de la creación del artículo 177 bis, y como consecuencia de la necesidad de dotar de coherencia interna al sistema, esta reestructuración de los tipos ha requerido la derogación de las normas contenidas en los artículos 313.1 y 318 bis. 2.

Así pues, con la nueva regulación se ha pretendido atender al fenómeno de la expansión de la emigración contemplándolo desde sus diferentes perspectivas en relación con los bienes jurídicos afectados: la inmigración ilegal de ciudadanos extranjeros (art. 318 bis del C. Penal); la inmigración de trabajadores extranjeros (art. 313); y la trata de seres humanos (nuevo art. 177 bis, bajo el título VII bis: “De la trata de los seres humanos”).

El solapamiento parcial de los tres preceptos referidos puede producirse con cierta asiduidad ya que en todos ellos resulta afectados, si bien en diferente grado, la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos del delito. Los supuestos en que el menoscabo de esos bienes es severo, hasta llegar a los límites de la explotación del ser humano, integran ahora el nuevo delito del art. 177 bis, desgajándose así tales conductas del art. 318 bis, que hasta ahora contemplaba de forma inadecuada e insuficiente el fenómeno del tráfico de seres humanos hasta el límite de la explotación, fenómeno que, a tenor de los tratados y convenios internacionales firmados por España, requería una tipificación penal autónoma y de una mayor intensidad.

Ahora, pues, tal como se dice en la exposición de motivos, la protección del art. 318 bis se centra ya más en la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, si bien ha de interpretarse que esta norma comprende también los supuestos de menoscabo de la dignidad y de la libertad de los extranjeros que son víctimas de un flujo migratorio ilegal cuando el grado de afectación de esos derechos no alcanza, vistas las circunstancias del caso concreto, la severidad propia de una auténtica explotación que permita hablar de una trata del ser humano. Y es que tampoco puede olvidarse que el art. 318 bis sigue refiriéndose literalmente al tráfico ilegal de personas y no solo a la inmigración clandestina”.

Y de forma más explícita la STS. 550/2011 de 2.6, concluye que “…la cuestión que queda superada con la ya antes mencionada publicación de la LO 5/2010 que, entre otras numerosísimas modificaciones del Texto punitivo, suprime la figura del apartado 2 del artículo 318, trasladándola, aunque con la exigencia de nuevos y distintos requisitos, al novedoso artículo 177 bis, dentro de los delitos referentes a la trata de seres humanos.

De modo que, en consonancia con principios tan básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento como el acusatorio o el de irretroactividad de la norma posterior más desfavorable para el reo, y teniendo en cuenta que la descripción contenida en el “factum” de la resolución de instancia incorpora todos los elementos integrantes del tipo básico del apartado 1 del tan repetido artículo 318 bis, procede la aplicación de este tipo básico, con la correspondiente penalidad inferior a la inicialmente impuesta, careciendo de razón en este extremo el Ministerio Público cuando sostiene la inmodificabilidad de dicha pena al resultar, tras la reforma, igualmente “aplicable” a la nueva tipicidad, pues no nos encontramos, en esta ocasión, ante un supuesto de revisión de la condena ya impuesta ni de aplicación de una alteración de los márgenes punitivos de una misma infracción, sino frente a la supresión de una concreta figura delictiva que obliga a la aplicación de otra distinta con previsiones sancionadoras más benévolas.

VN:F [1.9.22_1171]
Rating: 0.0/10 (0 votes cast)
VN:F [1.9.22_1171]
Rating: 0 (from 0 votes)
Be Sociable, Share!