El ensañamiento es elemento fundamental para la determinación del delito de asesinato, señala uno de nuestros Abogados delito de asesinato en Málaga que sin elementos como este nos encontramos ante un delito de homicidio y no de asesinato. Antes de resolver la queja planteada conviene recordar que el jurado dio por probado que el acusado presenció la brutal paliza propinada a Igor Antonievics en la finca de frutales, participó en el traslado de éste, aún con vida, a la estación de Renfe de Bot, para que continuase la agresión que igualmente presenció, aunque no consta acreditado que pusiera las manos en la víctima hasta que fue cadáver ni que tuviera el dominio del hecho.

Partiendo de ese dato la esencia de la protesta se sostiene en presupuestos inexactos o incorrectos, pues ni se le condena por complicidad omisiva, ni fue acusado por actuaciones de tipo omisivo, sino que conforme al resultado del debate contradictorio en la práctica de las pruebas no resultó acreditado que materialmente el acusado agrediera a la víctima. Pero intervino en todos los demás actos positivos, formando parte activa del grupo agresor, sin que sea preciso que todos golpeen, maltraten o lesionen a la víctima, bastando que lo haga alguno o algunos con la aquiescencia de los demás, lo que hace que a todos alcance la misma responsabilidad.

Los jurados desde una concepción popular o vulgar de la autoría, entendieron que la conducta del recurrente no fue determinante y solo favoreció el delito de asesinato en Málaga, en base a cuya afirmación el Magistrado Presidente calificó benévolamente su participación en el hecho en grado de complicidad.

La conducta activa, que no dejó de serlo por el hecho de que no propinara patadas a la víctima, aportaba a la ejecución del hecho delictivo y a sus ejecutores materiales seguridad y refuerzo, actuando todos ellos en connivencia y coordinadamente, pero devaluado tal aporte causal, considerando su presencia como refuerzo, apoyo y vigilancia en la obra criminal común, lo que implica una participación activa, aunque con actos secundarios o auxiliares en la ejecución.

Conforme a todo ello resulta obvio que la condena como cómplice en el asesinato de Igor A. no es consecuencia de una calificación sorpresiva ni supone la vulneración del principio acusatorio como sostiene el recurrente.

En este punto es oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, según la cual, la sujeción de la condena a la acusación formulada (congruencia) no es tan estricta hasta el punto de impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso.

Ciertamente que no se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no solicitada, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido y aceptado por el Tribunal, que suponga tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al hallarse contenidos en la acusación.

En nuestro caso la condena como cómplice tuvo como sustento fáctico básico el contenido de la imputación, con la modificación de excluir por no acreditado en el juicio que el acusado propinase patadas a la víctima, y de ese relato fáctico pudo defenderse plenamente, defensa que debió ser efectiva al degradar el órgano jurisdiccional la calificación de autor o cooperador necesario a la de cómplice, que es más benévola que la de autor material por la que se acusaba, es decir, que la calificación jurídica de la sentencia ha beneficiado al recurrente. No hay por consiguiente cambio en el título de imputación que generase indefensión o imposibilitara una adecuada defensa.

Incluso, respecto del alegato impugnativo de que no pudo realizar a la testigo principal determinadas preguntas, no es cierto, ya que la defensa ha de prever distintas posibilidades calificatorias, dependiendo del desarrollo de la prueba, y las preguntas si las hizo la defensa al acusado, también pudo dirigirlas a la testigo principal con ese propósito al final conseguido de degradar la participación del recurrente».

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