Es cierto que no todos los contenidos imaginables de mensajería mediante teléfono móvil pueden aspirar al mismo grado de protección constitucional. No faltan casos en que el SMS se utiliza con una finalidad distinta a la transmisión de un pensamiento o de una imagen. Pensemos en su extendida utilización como forma de aviso, de comunicación, de participación en concursos, como receptor de alarmas o de titulares de un medio de comunicación. Pero lo que no es cuestionable –más allá de los matices que podrían hacerse en función del momento en el que se produce la injerencia, si ésta tiene lugar cuando el texto ya ha sido leído y simplemente está archivado- es que el mensaje de texto (Short Message System) entra de lleno en el contenido de la inviolabilidad de las comunicaciones. También participa de la misma naturaleza el MMS (Multimedia Messaging System), esto es, el mecanismo técnico que permite el envío de imágenes entre teléfonos móviles.

Sin embargo, uno cosa es el contenido de las llamadas y de los mensajes SMS y otra bien distinta el historial de esas mismas comunicaciones. Lo que el auto de fecha 19 de julio de 2007 autorizó no fue el acceso incontrolado al contenido de las llamadas telefónicas y mensajes SMS, sino una relación detallada de su historial. La Ley 25/2007, 18 de octubre, en su art. 3.2 señala, sin margen para la duda, que “ningún dato que revele el contenido de la comunicación podrá conservarse en virtud de esta Ley”. Quiero ello decir que la petición dirigida por los agentes a la operadora Movistar, respaldada por la resolución judicial habilitante, nunca podía tener por objeto acceder a unos contenidos que, por definición, no pueden ser objeto de conservación o custodia.

El acceso de los agentes facultados al historial de llamadas y SMS tiene por objeto una información que ha podido ser generada hasta 12 meses atrás (cfr. art. 5.1 Ley 25/2007). De ahí que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por el momento en el que se produce, se integraría, no tanto en el contenido del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE), cuanto en el que sería propio del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE).

Pues bien, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del acusado se habría producido si ese acceso se hubiera obtenido sin autorización judicial. Ello supondría una flagrante contradicción de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, que en su art. 6.1 exige la autorización judicial a petición de cualquiera de los agentes facultados. Sin embargo, en el presente caso nada de eso ocurrió. El auto de fecha 19 de julio de 2007 contenía en su parte dispositiva una referencia expresa a la cesión de esos datos electrónicos asociados a las comunicaciones telefónicas y telemáticas mantenidas por el recurrente.

La Sala no puede identificarse con el razonamiento del recurrente, según el cual toda investigación retrospectiva del historial de llamadas y SMS ha de implicar una vulneración del derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de las comunicaciones. Por el contrario, la solicitud judicial de esa información de acompañamiento o, lo que es lo mismo, el acceso justificado a los datos electrónicos a los que se refiere el art. 2.b) de la Directiva 2002/58/CE –citada supra-, forma parte del significado mismo de la obligación impuesta a las operadoras de telefonía de conservar aquellos datos electrónicos durante un período de tiempo determinado. Esta obligación de custodia a disposición del Juez de instrucción tiene precisamente como fundamento su extraordinaria utilidad para la investigación del delito. De hecho, en el apartado 9 de las consideraciones que integran el Preámbulo de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE, puede leerse: “…dado que la conservación de datos se ha acreditado como una herramienta de investigación necesaria y eficaz para aplicar la ley en diferentes Estados miembros, en particular en asuntos de gravedad como la delincuencia organizada y el terrorismo, es necesario garantizar que los datos conservados se pongan a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad durante un determinado período de tiempo, con arreglo a las condiciones establecidas en la presente Directiva. Por consiguiente, la adopción de un instrumento de conservación de datos que cumpla los requisitos del artículo 8 del CEDH es una medida necesaria”.

En consecuencia, existiendo la precisa cobertura normativa para justificar el acto de injerencia, no en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, sino en el de la protección de datos (art. 18.4 de la CE) y habiendo obtenido los agentes facultados la preceptiva autorización judicial, mal puede hablarse de vulneración de cualquiera de los derechos proclamados por el art. 18 del texto constitucional. Cuestión distinta es que la no incorporación de esos datos al proceso judicial pudiera haber tenido una negativa incidencia en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Sin embargo, tiene razón el Fiscal cuando recuerda que el resultado del oficio a Movistar interesando el listado de llamadas telefónicas efectuadas no dio resultado positivo de cargo. No fue valorado, por tanto, como elemento de prueba. Su hipotética nulidad sería intrascendente para el fallo.

En definitiva, habiéndose ajustado la reclamación de esos datos a las exigencias normativas impuestas por la Ley 25/2007, 18 de octubre, concurriendo la exigida autorización judicial para su reclamación a la operadora de telefonía y, sobre todo, no habiendo sido valorado su hipotético resultado como potencial prueba incriminatoria, no se han vulnerado los principios de contradicción y defensa que están en la base del derecho a un proceso justo».

«Antes de nada, debe señalarse que no existe vulneración del art. 22.3 de la Ley de Protección de Datos, ni del art. 35 de la Ley General de Comunicaciones, pues la especialidad en esta materia la constituye la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Los datos que utilizó la policía judicial con autorización judicial fueron los relacionados en su art. 4o, y ello con las restricciones y con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo, según se regula expresamente en el art. 8o de la Ley 25/2007. Del propio modo, esta ley modifica el art. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en aspectos que son cuestionados por los recurrentes, cuando su finalidad precisamente es la de posibilitar investigaciones como la presente, utilizando datos conservados que pueden arrojar indicios relevantes para la identificación de un terminal telefónico, aun sin titularidad nominal, que permita extraer elementos de localización o de conectividad, es decir, sin afectar al contenido de la conversación, y que ayuden a dirigir inicialmente una investigación delictiva. Este cruce de datos será extremadamente útil en la investigación de una serie de delitos, de importante impacto social, y que pueden verse facilitados en su esclarecimiento a través de esta nuevas técnicas en el cruce de conectividades, ya que no se trata de contenidos concretos y accesibles, ni titularidades nominales, que obviamente por ello no se ven afectados, ni han de incidir, ni en el invocado derecho constitucional a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones (apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna).

De igual forma, conviene salir también al paso de ciertas citas referidas a un rastreo de datos, sobre las que el Tribunal Supremo Alemán se ha pronunciado, pero que no constituyen un simple cruce de datos sin acceso al contenido de la comunicación, sino una serie de claves activadas de forma automática, mediante procedimientos informáticos, que alertan de la constatación en la información tratada de ciertos datos o claves en la comunicación referidos a ciertas actividades delictivas de gran alcance social, que individualizan tal conectividad y el contenido de la propia comunicación, lo que en este caso, desde luego, no ha sucedido.

Varios puntos han sido, pues, objeto de análisis por los recurrentes. Primero, como ya hemos dejado expuesto, la invasión de la intimidad por la utilización de tal rastreo de datos. Pues, bien, ninguna vulneración puede predicarse de la utilización de un método que lo único que pretende es conseguir, en un radio de acción prefijado, la activación de unos mecanismos de comunicación, traducidos en números, de donde pueda inferirse la localización de unos terminales de donde inducir la presencia de unos pocos sospechosos que respondan a la utilización más certera de un material que se ha conseguido por otros medios probatorios y que, como hemos visto, se han obtenido a través de informaciones directas, comprobables y legítimas. Esto es lo que ha sucedido en el caso sometido a nuestra revisión casacional. Y en este sentido este Tribunal Supremo, ya ha declarado que cuando «esa ubicación sólo puede concretarse con una aproximación de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia» (STS 906/2008, de 19 de diciembre). En el misma línea, la STS 706/2006, de 14 de junio.

Se ha reprochado también que se trataba de una investigación prospectiva. En absoluto puede calificarse así a una medida que, tras la ocurrencia de unos graves hechos –un asesinato–, trata de iniciar una línea de investigación para conseguir alguna pista que revele a aquella persona que ha sido visto, mediante cámaras de vigilancias, hablando por un teléfono móvil. La prospección que se rechaza por la jurisprudencia es la que utiliza medios de investigación cuando no se persigue propiamente un delito en concreto, sino a la búsqueda de potenciales acciones delictivas.

En el caso enjuiciado, nos encontramos ante un asesinato, en el que los intervinientes ocultaban sus rostros, contactaban telefónicamente con terceros, una vez ejecutado el hecho, de manera que la única línea de investigación posible para identificar a los autores pasaba necesariamente por el estudio de las llamadas efectuadas, entrantes o salientes, producidas en un radio de acción y en una franja horaria, que cubren las exigencias del principio de proporcionalidad y de especialidad, necesarias para la autorización judicial de la injerencia.

Los recurrentes han rechazado también la legalidad constitucional de esta medida, al reprocharse la investigación que se lleva a cabo del contenido de uno de los teléfonos, concretamente el de Alexander Sxxxx Cxxxx, al averiguarse de forma ilegal tal interceptación y su utilización para esta causa. Nada de ello puede ser afirmado. En efecto, tras la comprobación de un número significativamente muy reducido de teléfonos que habrían entrado en comunicación en la franja horaria investigada, y en el lugar donde se comprobó mediante las imágenes, que se habían utilizado los terminales –lo que exclusivamente constituye ese primer acotamiento derivado de la utilización de la técnica del cruce de datos, mejor que rastreo de llamadas–, se pudo averiguar, por medios propios de la policía judicial, que confrontó tales datos con sus bases, que uno de ellos estaba siendo objeto de una escucha judicial, por delito de tráfico de drogas, en el curso de unas diligencias previas por un Juzgado de Instrucción de Jaén. Nada hay, pues, reprochable en que la policía utilice sus bases de datos para la averiguación de tal elemento de investigación, máxime cuando la interceptación no era un asunto del pasado, es decir, no era un caso cerrado (que tampoco lo hubiera impedido, por cierto), sino un caso «abierto» –y en marcha–, razón por la cual, ante la constatación de tal información, la policía se dirige a ambos jueces, el del Madrid (Juzgado de Instrucción no 17) y el de Jaén (Juzgado de Instrucción no 1), y ambos les pide que se permita consultar tales fuentes, al haberse constatado que el propio día 8 de enero, el día del asesinato, existían llamadas entrantes y salientes que pudieran estar relacionadas con el hecho investigado en Madrid, y a las que en su día no se habría dado importancia, por no estar vinculadas al tráfico de drogas. El juez de Jaén autoriza la consulta de las transcripciones, mediante Auto de 19 de febrero de 2009 (folio 452), uniéndose a la causa tales documentos, que, por cierto, fueron después oídas en el plenario. Por consiguiente, esta censura tampoco puede prosperar.

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