La admisión de una complicidad omisiva no está exenta de dificultades dogmáticas. La idea de que la posición de garante, una vez afirmada, obliga a impedir la comisión del delito, complica de forma visible la aceptación de una participación en la forma de omisión para el código penal que no imponga en toda su plenitud el deber de actuar. Precisamente por ello, las tesis doctrinales que degradan la autoría hacia formas de complicidad cuando el responsable se limita a no dificultar la comisión del delito, encuentran un obstáculo en el significado mismo de la posición de garante que, conforme al art. 11 del CP, impone un deber de actuar para la evitación del resultado.

O se es garante y el incumplimiento del deber de evitar el resultado hace nacer la autoría por omisión o no se es garante y, por tanto, no puede proclamarse una autoría omisiva. Si a ello se añade que nuestro sistema jurídico conoce específicos tipos de omisión para quienes eluden el deber de impedir determinados delitos (cfr. art. 450 CP), las dificultades anunciadas para fundamentar una complicidad por omisión con la cobertura del art. 11 del CP se hacen más evidentes.

Pese a todo, la jurisprudencia de esta Sala es unánime en la admisión de la complicidad por omisión, sin que falten resoluciones que advierten de la importancia de prevenir interpretaciones extensivas que erosionen la vigencia del principio de legalidad. Recuerda la STS 1480/1999, 13 de octubre que “la participación omisiva en un delito de resultado ha sido generalmente admitida por la doctrina, incluso con anterioridad a la promulgación del Código de 1995, cuyo art. 11 regula la comisión por omisión. La jurisprudencia a partir de la década de los ochenta (cfr. SSTS 18-3- 1982; 26-1-1984; 31-1-1986; 13-12-1988; 22-11-1991; 24-10-1991; 6-4-1992 y 18- 12-1996) también la ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias. Más discutible resulta determinar si esa omisión del deber jurídico de actuar ha de ser subsumida en la autoría o en la participación, necesaria o no (…). La participación omisiva encuadrable en la complicidad parte de unos presupuestos:

  • a) favorecimiento de la ejecución, que se integra como presupuesto objetivo;
  • b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; y
  • c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante”. Y la STS 755/1999, 11 de mayo, se refiere a la evolución jurisprudencial sobre la materia, “…admitiendo esta forma de participación sólo en aquellos casos en que el omitente se hallaba en posición de garante. […] La solución es por supuesto correcta, aunque no sean desdeñables sus eventuales incidencias negativas sobre el principio de legalidad si se adopta de manera indiscriminada”.

La sentencia cuestionada se adscribe a la línea jurisprudencial transcrita y justifica la complicidad por omisión de Patricia RXXXX razonando en el FJ 3o que “…la procesada conoció de los hechos después de que éstos habían iniciado, sin saberse cuanto tiempo antes, y tras esta toma de conocimiento no realizó ninguna actividad que pudiera ser mínimamente eficaz para ponerles coto, culminando su abulia con el solo dicho al menor de que no lo contara. Tal comportamiento supone el desprecio de los más elementales deberes (y derechos) que como ejerciente de la patria potestad prevé el art. 154 del Código Civil, fundamentalmente en lo que hace a los deberes de velar por el menor y procurarle una formación integral, entre la que no está, obviamente, el anticipo de una vida sexual prematura, y al eludir tan esenciales exigencias desatiende la posición de garante que le confiere la obligación legal antedicha, incardinando su comportamiento en el marco del art. 11 del Código Penal. Ahora bien, esa comisión por omisión no puede imputarse en el grado de equivalencia con la autoría, como cooperadora necesaria –autora material no lo fue- porque, entre otras razones, si cuando ella supo lo que le estaba ocurriendo a su hijo ésta ya venía siendo victimado no se sabe cuántas veces antes por su padre, no era de esperar que la procesada hubiese actuado en esa época, toda vez que no era conocedora de la situación, siendo a raíz de su conocimiento de la ejecución delictiva cuando verdaderamente no interviene para evitar su reiteración”.

Más allá del acierto de la Audiencia Provincial para calificar como complicidad lo que se sitúa en el ámbito más propio de la autoría por omisión, lo cierto es que los términos en que el motivo ha sido formalizado y los principios que informan el recurso de casación, que obviamente impiden la agravación de la condena del recurrente, nos obligan a centrarnos exclusivamente en las razones que excluyen que el hecho probado recoja un acto de encubrimiento, como sostiene el recurrente. En efecto, tiene razón la defensa cuando alega que Patricia conoció los abusos cuando éstos ya venían siendo cometidos por Alberto GXXX con anterioridad. Esta idea la resalta el hecho probado y la fundamenta –como hemos apuntado supra- el órgano decisorio. Sin embargo, su conducta omisiva se prolongó en el tiempo mientras que el menor seguía siendo objeto de sevicias por parte de su padre adoptivo. Ella conoce y omite mientras el menor sigue siendo atacado en su indemnidad sexual. No existió, por tanto, encubrimiento.

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