«La nueva regulación introducida por el art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP. En éste se castigaba la pertenencia a una organización criminal en el delito contra la salud pública, o asociación “…incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional”. En el nuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito.

Esta novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica «De las organizaciones y grupos criminales», establece un concepto de organización criminal en el artículo 570 bis CP, con arreglo al cual, “…se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”.

Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio; 763/2007, 26 de septiembre, 1601/2005, 22 de diciembre, 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre, con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, abogados delito contra la salud pública.

En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal:

  • a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito de tráfico de drogas;
  • b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido;
  • c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito.

Desde la perspectiva que centra nuestro interés, abogados delito contra la salud pública, esto es, la posible concurrencia entre los tipos penales previstos en el art. 570 bis, 1o -promover, constituir, organizar, coordinar o dirigir, participar activamente, pertenecer o cooperar económicamente con una organización que tuviere por objeto la comisión de delitos graves- y en el art. 369 bis –tráfico de drogas ejecutado por quienes pertenezcan a una organización delictiva– la relación ha de ser resuelta, con carácter general y sin excluir otras soluciones alternativas en función de la singularidad del caso concreto, conforme a las reglas propias del concurso aparente de normas y la relación de especialidad descrita en el art. 8.1 del CP, con arreglo a la cual, el precepto especial (art. 369 bis) excluiría la aplicación de la norma general (art. 570 bis, 1). Esta conclusión no contradice la regla específica prevista en el art. 570 quater, apartado 2, párrafo 2o, en el que se precisa que “…en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4o del art. 8”. Este precepto actuaría a modo de cláusula de cierre para evitar la paradoja de que la nueva regulación, concebida como respuesta a una necesidad de política criminal sentida en nuestras fronteras y sugerida por instancias internacionales, conllevara como indeseable consecuencia, determinada por la relación de especialidad, una rebaja de las penas inicialmente previstas para sancionar tipos agravados en relación con conductas en las que la pertenencia a una organización criminal en el delito contra la salud pública intensifica la lesión al bien jurídico. Así sucede, por ejemplo, con las penas asociadas a los delitos relacionados con la prostitución y corrupción de menores, previstos en los arts. 187, 188 y 189, o la receptación y blanqueo de capitales del art. 302. 1 del CP. Es en tales casos cuando la regla específica del art. 8.4 –a la que se remite el art. 570 quater- adquiere pleno significado.

La STS 207/2012, 12 de marzo, sin mencionar la relación de especialidad entre ambos preceptos, llegaba a la misma conclusión a partir del mandato de imposición de la pena más grave, derivado de los arts. 570 quater, apartado 2 y 8.4 del CP. En efecto, recordaba que la reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2a del art. 369.1, no ha eliminado la agravación específica en el delito contra la salud pública, en cuanto ha incorporado un nuevo art. 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva, aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

La reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

  1. a) La agravación  en el delito de tráfico de drogas se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art. 368 pertenecen a una organización criminal.
  2. b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: “A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito contra la salud pública, así como…
  3. c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos (art. 570 bis del C. Penal).
  4. d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización criminal en el delito contra la salud pública.
  5. e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art. 570 ter.
  6. f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2o, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.
  7. g) Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.
  8. h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas (art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena (art. 8.4 del C. Penal).

Este criterio ha sido confirmado en las posteriores SSTS 334/2012, 25 de abril y 732/2012, 1 de octubre.

Por cuanto antecede, al describir el factum todos y cada uno de los elementos que integran la agravación prevista en el art. 369 bis del CP, conforme a la definición ofrecida por el art. 570 bis del mismo texto, referida al concepto de organización criminal en el delito contra la salud pública, se está en el caso de estimar el motivo del Fiscal, con las consecuencias punitivas que describimos en la segunda sentencia».

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