En relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP, que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión.

De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP, todo ello conforme a nuestros Abogados delito de tráfico de drogas Málaga.

La mera posesión de drogas, de la sustancia tóxica implica comisión del delito de tráfico de drogas Málaga, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas). La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, no ha negado la singularidad de algunos supuestos relacionados con el transporte de droga realizado a través del correo u otro sistema de envío. Abogados delito de tráfico de drogas Málaga.

La STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada, precisando que es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico.

Las Sentencias de esta Sala que el Ministerio Fiscal señala en apoyo del recurso, también parten de una integración en el plan conjunto. Así, en la Sentencia 672/2010, de 5 de julio, se declara, entre otros extremos, que ha de matizarse la consideración de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009) si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa. Y en la sentencia de esta Sala, asimismo mencionada en el recurso, 66/2012, de 9 de febrero, igualmente se declara que por ello ha de matizarse la afirmación de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009), si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa. Y más adelante se dice en esta misma sentencia que tal descripción excluye tanto el pacto previo para la importación de la droga como el carácter de destinatarios finales en los tres acusados penados. Ni siquiera deriva un compromiso de los penados que fuera necesariamente previo y esencial para que la operación pudiera tener lugar. Estamos pues, por el momento de realización de la actividad, en una tentativa de participación. Abogados delito de tráfico de drogas Málaga.

La jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado expresada es perfectamente aplicable al caso al que se refiere el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, especialmente el supuesto c) señalado por la Sentencia 1072/2012, de 11 de diciembre, en la que se declara que una última hipótesis que ha sido examinada por la jurisprudencia es aquella en la que la primera intervención del receptor o receptores acaece cuando ya la droga está policialmente controlada. Se remitió la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Unos terceros se involucran en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada. La jurisprudencia ha admitido en esos casos y solo para esa última persona la calificación como tentativa inidónea. Habrá tentativa inidónea punible respecto de quienes decidieron ayudar en un momento en que la operación estaba ya controlada policialmente; y consumación respecto de todos los que participaron en el acuerdo previo al envío, aunque la intervención policial haya frustrado el objetivo final. La condena por tentativa inidónea sólo procederá cuando en el momento en que se produce la intervención policial no ha surgido todavía una decisión de intervenir por parte del partícipe. En todos los casos en que se ha cerrado ya ese pacto, todos los concertados colaboradores se convierten en autores de un delito consumado desde el momento en que la droga está a disposición de alguno de ellos.

Y ciertamente, el supuesto de tentativa que se describe en el apartado c) de esa sentencia es lo que se ha producido en relación a la acusada Mary Pxxx Oxxx, ya que no está acreditado ni se declara probado que esta acusada hubiese intervenido o se hubiese concertado en la operación previa al transporte de la droga desde Barcelona a Tenerife, ni consta que su decisión de intervenir haya sido previa a la intervención policial; tampoco está acreditado que fuese la destinataria de la sustancia estupefaciente de que era portador el coacusado Arturo Cxxx Vxxx; y no se declara probado ni está acreditado que hubiese tenido la disponibilidad de la droga». (F. J. Único del M. Fiscal)

«Desde la perspectiva de la infracción de ley, procede recordar la doctrina tradicional de esta Sala en esta materia específica, recientemente reiterada en la STS 899/2012, de 2 de Noviembre.

Como ha señalado tradicionalmente esta Sala (STS de 26 de marzo de 1997 y STS 899/2012, de 2 de Noviembre, entre otras), si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

No ha quedado constatado que la intervención de este acusado (Sxxxx) se hubiese realizado antes de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control policial, habiéndose solicitado por el remitente la colaboración del acusado para que participase en la recogida de la droga, pero sin que conste que éste accediese a ello antes de que la droga se encontrase en España, policialmente controlada.

Es decir la participación del recurrente se produce como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus finales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación anterior destinada a traer la droga desde Argentina, pues no existe prueba específica de su participación en el concierto previo, por lo que debe sancionarse el hecho como tentativa, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala.

El acusado tuvo intención de realizar una acción que representaba una colaboración efectiva en el tráfico, e inició la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, pero su actuación resultó frustrada, dado que las autoridades habían retenido el envío, y le detuvieron en el momento de la recogida del paquete que contenía la droga, antes de que llegase a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999, y recientemente STS 899/2012, de 2 de noviembre).

Como esta Sala ha recordado reiteradamente, el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2o del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito y ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Esta posición doctrinal no ha sido compartida por esta Sala (ver STS 899/2012, de 2 de noviembre, entre las sentencias más recientes, cuya doctrina seguimos en el caso actual, y las sentencias que en ella se citan) porque el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión “objetivamente” (“practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado“).

Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, que el plan o actuación del autor, “objetivamente” considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados “delitos putativos” (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta (STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).

Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, “objetivamente” valorados “ex ante” y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Abogados delito de tráfico de drogas Málaga.

Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto.

La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva “ex post” toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos “a posteriori”, concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado.

Esta doctrina sobre la punición de la tentativa inidónea, iniciada en sentencias como las de 21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000, núm. 1866/2000, entre otras, ha sido recientemente ratificada por el Pleno de esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha acordado que “El art 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados ex ante, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico. (F. J. 10o)

  1. a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de “promover”, “facilitar” o “favorecer” el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
  2. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
  3. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
  4. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
  5. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

El caso actual, se encuentra precisamente en este supuesto, por lo que procede la aplicación de la tentativa».

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